Prémisse
Le nouveau Code des marchés publics s’est révélé innovant à bien des égards, à commencer par l’introduction des principes (et des soi-disant « super principes ») énumérés dans le livre I, partie I, titre I du décret législatif 36/2023.
Parmi ceux-ci, l’art. 9 (principe de préservation de l’équilibre contractuel), le législateur a prévu la possibilité – (mais peut-être, dans certains cas, il serait plus juste de parler d’une charge réelle pour l’Administration) – de procéder à la renégociation du contrat si…”circonstances extraordinaires et imprévisibles, étrangères au risque normal, aux fluctuations économiques ordinaires et au risque de marché et de nature à modifier de manière significative l’équilibre initial du contrat…” . Dans ce cas, en effet, « La partie défavorisée, qui n’a pas volontairement assumé le risque concerné, a le droit de renégocier de bonne foi les conditions contractuelles. Les frais de renégociation sont reconnus à l’exécuteur sur la base des sommes disponibles indiquées dans le cadre économique de l’intervention, au titre des imprévus et provisions et, le cas échéant, en utilisant également les économies d’enchères escomptées”.
Donner mise en œuvre, forme et caractère concret opérationnel au principe contenu dans l’art. 9, sont l’art. 60 (révision des prix) et art. 120 concernant les changements en cours. A y regarder de plus près, il s’agit d’une innovation par rapport à l’approche précédemment reconnue par la jurisprudence, un renversement de pensée, pour ainsi dire, – sur le thème de la révision/renégociation contractuelle – certainement influencé par les événements qui ont choqué la société mondiale dans l’histoire récente. , depuis la catastrophe sociale de la pandémie de Covid-19 jusqu’à la crise géopolitique qui dure toujours en Europe centrale et orientale et au Moyen-Orient.
Concentrez-vous sur l’art. 9 du décret législatif 36/2023 et relation avec l’art. 60 et art. 120
Nous avons évoqué le fait qu’il existe traditionnellement, dans le cadre des procédures publiques, une certaine « rigidité » visant à préserver les conditions ex ante notes aux participants – dans le respect du principe de par conditions de concurrence – et d’éviter des altérations qui pourraient compromettre ces équilibres, contrairement à ce qui se passe effectivement dans la négociation civile.
L’autonomie des particuliers permet aux parties contractantes de déterminer librement la structure de leurs intérêts à refléter dans l’accord entre les parties ; cependant, dans les marchés publics, cette relation est inversée dans la mesure où l’administration publique est la garante du bon déroulement d’une procédure accessible au public (réglementée par le droit administratif), dans laquelle plusieurs offres sont évaluées et comparées sur la base de règles prédéterminées par le pouvoir adjudicateur. : règles d’admission et de participation (appel d’offres/disciplinaire), règles techniques liées à l’exécution du contrat (cahier des charges et offre), selon un schéma rigide qui limite et réduit la possibilité pour les parties d’introduire des modifications qui pourraient altérer, d’une manière ou d’une autre , l’égalité de traitement qui sous-tend cette procédure (1).
L’art. 9 du décret législatif 36/2023 prescrit ce qui suit :
- Si des circonstances extraordinaires et imprévisibles surviennent, étrangères au risque normal, aux fluctuations économiques ordinaires et au risque de marché, et de nature à modifier de manière significative l’équilibre initial du contrat, la partie défavorisée, qui n’a pas volontairement assumé le risque concerné, a le droit de renégocier le contrat. conditions contractuelles de bonne foi. Les frais de renégociation sont reconnus à l’exécuteur sur la base des sommes disponibles indiquées dans le cadre économique de l’intervention, au titre des imprévus et provisions et, le cas échéant, en utilisant également les économies d’enchères escomptées.
À la lecture du premier paragraphe, il ressort clairement que la renégociation est activée dans les circonstances suivantes :
- extraordinaire;
- imprévisible;
- étrangers au risque normal, aux fluctuations économiques ordinaires et au risque de marché et de nature à modifier de manière significative l’équilibre initial du contrat
Nous sommes donc en présence de circonstances différentes et supplémentaires, par exemple, par rapport à celles qui déterminent la révision des prix, qui peuvent cependant être prévues en amont par le SA et les entrepreneurs potentiels et qui sont activées automatiquement et selon des paramètres déjà définis par le loi (ils sont activés lors de la survenance de conditions particulières de nature objective, qui déterminent une variation du coût de l’ouvrage, de la fourniture ou du service, à la hausse ou à la baisse, dépassant 5 pour cent du montant total et fonctionnant dans la mesure de 80 pour cent de la variation elle-même, par rapport aux prestations à réaliser).
2. Dans la limite des ressources identifiées au paragraphe 1, la renégociation se limite à rétablir l’équilibre initial du marché objet de l’attribution, tel qu’il résulte de l’avis et de la disposition d’attribution, sans altérer sa substance économique.
3. Si les circonstances visées au paragraphe 1 rendent le service, partiellement ou temporairement, inutile ou inutilisable pour l’une des parties contractantes, cette dernière a droit à une réduction proportionnelle du tarif, selon les règles d’impossibilité partielle.
L’institution de l’impossibilité partielle, de nature civile, prévue à l’art. 1464 du code. civil ce qui permet, en effet, une réduction proportionnelle de la contrepartie lorsque l’exécution d’une partie n’est devenue que partiellement impossible.
4. Les pouvoirs adjudicateurs et les organismes concédants encouragent l’inclusion de clauses de renégociation dans le contrat, en les publiant dans l’avis ou dans l’avis d’appel d’offres, notamment lorsque le marché est particulièrement exposé en raison de sa durée, du contexte économique de référence ou pour d’autres circonstances, au risque d’interférence des imprévus.
5. En application du principe de maintien de l’équilibre contractuel, les dispositions prévues aux paragraphes s’appliquent Article 60 Et 120.
Le paragraphe 5 fait référence, comme déjà prévu dans l’introduction, aux articles 60 et 120 du décret législatif 36/2023 comme applications du principe plus général de conservation du contrat respectivement dédié à la clause de révision des prix et aux changements en cours.
On se demande donc si entre l’art. 9 et les articles. 60 et 120 du Code des contrats il existe une relation de genre une espèce e si le principe du maintien de l’équilibre contractuel conserve, en tout état de cause – notamment dans le secteur des missions directes – un champ d’application autonome et supplémentaire par rapport aux cas énumérés par les institutions citées ci-dessus.
Renégociation et cessions directes
Il a été dit que les modifications contractuelles sont autorisées selon des paramètres déjà connus par les participants aux procédures d’appel d’offres ou en tout cas dans les limites prescrites par la législation (art. 60 et art. 120) qui énumère les cas et les modalités de leur mise en œuvre.
L’art aussi. L’article 9 prévoit que les pouvoirs adjudicateurs encouragent l’inclusion de telles clauses dans les documents d’appel d’offres. De là, on peut en déduire que si la renégociation est ancrée sur des dispositions déjà prévues et connues du public des cessionnaires potentiels, aucune violation des principes établis pour régir la procédure administrative ne peut être considérée (des règles du jeu équitables) car tous les concurrents étaient dès le départ au courant de ces clauses (c’est le cas par exemple de la clause de prolongation contractuelle ou de révision des prix).
Au contraire, des doutes d’interprétation surgissent si les documents d’appel d’offres ne mentionnent aucune clause de renégociation, malgré la réglementation de l’art. 120 co 8 aussi cette hypothèse : « Le contrat peut toujours être modifié conformément à l’article 9 et dans le respect des clauses de renégociation contenues dans le contrat. Dans le cas où ceux-ci ne seraient pas prévus, la demande de renégociation doit être formulée sans délai et ne justifie pas, en soi, la suspension de l’exécution du contrat. Le RUP formulera la proposition d’un nouvel accord dans un délai ne dépassant pas trois mois. Dans le cas où un nouvel accord n’interviendrait pas dans un délai raisonnable, la partie défavorisée pourra engager une action en justice pour obtenir l’adaptation du contrat à l’équilibre initial, sans préjudice de sa responsabilité pour la violation de l’obligation de renégociation”.
Pour le moment, avec cet examen, nous entendons examiner uniquement les conséquences liées aux procédures d’attribution directe, en invitant à une réflexion ouverte, sans nous poser de questions sur la portée pratique – bien qu’intéressante et pleine de doutes – des procédures concurrentielles.
Si, dans une procédure publique (et cela fait référence de manière générique aux procédures comparatives/concurrentielles tant au-dessous qu’au-dessus du seuil), les règles relatives aux modifications en cours de construction définissent des limites claires à la renégociation contractuelle (l’article 120 prévoit une liste restreinte de cas avec des problèmes qualitatifs et les limites quantitatives, notamment les modifications dites « substantielles » ne sont jamais autorisées) ; les affectations directes semblent en revanche bénéficier de marges de manœuvre plus larges, sans préjudice de l’obligation de respecter le principe de rotation entre les deux affectations consécutives et les seuils fixés par l’art. 50.
La question se pose alors de savoir dans quelles conditions les dispositions relatives aux modifications contractuelles (à partir du cadre général tracé par le principe de renégociation) peuvent être appliquées à une attribution directe, sachant que dans cette procédure apparaissent les principes d’égalité de traitement et de concurrence. restreints voire totalement absents, ou plutôt garantis mais avec des déclinaisons pratiques différentes.
Dans ce cas, la renégociation prévue en amont (il n’existe même pas de documents d’appel d’offres au sens strict, mais plutôt des “Documents de négociation”) ou pas du tout, pourrait-elle s’opérer sans discernement ? Les dispositions conformément à l’art. 120 du décret législatif 36/2023 doit être strictement et ponctuellement respecté même en cas de cession directe, ou l’art. L’article 9 permettrait-il, dans ces circonstances, une marge discrétionnaire supplémentaire et mal définie en mettant en œuvre le principe de résultat ?
Sans aucune prétention à la véracité dogmatique, selon cette interprétation, il serait toujours possible d’apporter des modifications même au-delà des limites de 120, pour autant que cela reste dans les marges de modifications non substantielles et sans préjudice du respect des seuils que la loi prévoit une cession directe, si de telles modifications s’avèrent nécessaires pendant l’exécution du contrat et avant son terme et, par conséquent, à condition que cela n’entraîne pas un contournement du principe de rotation.
Note:
- « Le principe de préservation de l’équilibre contractuel dans les marchés publics », V. Cerulli Irelli
