Une question qui se pose souvent dans les entreprises qui opèrent – notamment – en B2C est la question de l’identification de la portée et de la signification de “similaire» dans le cadre du Soft-Spam dans les activités marketing.
Le “Spam logiciel» est défini par l’art.130 co. 4 du Code de confidentialité, comme une sorte de “exception» au principe général, afin de concilier les besoins des opérateurs de marché avec les droits de l’intéressé, parmi lesquels : « sans préjudice des dispositions du paragraphe 1, si le responsable du traitement utilise, à des fins de vente directe de ses propres produits ou services, les coordonnées électroniques fournies par l’intéressé dans le cadre de la vente d’un produit ou d’un service ne peuvent pas nécessiter le consentement de l’intéressé, à condition qu’il s’agisse de services similaires à ceux vendus et que l’intéressé, de manière adéquate informé, ne refusez pas une telle utilisation, initialement ou dans des communications ultérieures. L’intéressé, au moment de la collecte et au moment de l’envoi de toute communication effectuée aux fins mentionnées dans ce paragraphe, est informé de la possibilité de s’opposer au traitement à tout moment, facilement et gratuitement”.
Les nombreuses années d’expérience à cet égard nous permettent de procéder à un raisonnement logique, en partant du périmètre et du champ d’application définis par le règlement, en gardant à l’esprit certains aspects essentiels, ainsi qu’en déclinant le principe de responsabilité.
Tout d’abord, il ne fait aucun doute que le destinataire éventuel du soft-spam est un client, c’est-à-dire la personne qui a effectué un achat de biens et/ou de services et qui a librement voulu fournir au responsable du traitement (c’est-à-dire l’entreprise vendeur) Votre adresse e-mail. En ce sens, le destinataire est la contrepartie d’un «relation contractuelle contre rémunération», bien que je n’aie donné aucun consentement à des fins commerciales et similaires.
D’un point de vue juridique, il est possible de rappeler la phrase no. 7555 du 15 mars 2023 de la Cour de cassation qui est intervenue sur le problème de l’étendue du sens de «similaire“, en le délimitant, expressis verbis, comme « des services similaires à ceux qui font l’objet de la vente et non des communications d’une autre nature, de sorte qu’il n’est pas permis d’envoyer, à titre d’exemple, des communications commerciales de biens électroniques lorsque le vente concernait des vêtements» .
Ainsi, du point de vue de l’analyse technique – qui doit être effectuée par le Responsable du traitement – elle doit avant tout être réalisée à la fois dans le respect du principe de responsabilité mais aussi en s’inspirant (par analogie) de ce qui a été récemment déclaré par le Garant dans “Code de conduite pour les activités de télémarketing et de télévente», conformément à la Disposition du Garant pour la protection du personnel no. 148 du 7 mars 2024, en vertu duquel «les processus opérationnels qui affectent toutes les phases du traitement […]sont organisés selon les modalités décidées par le Propriétaire […] dont l’identification, au sein des différentes phases, s’appuie sur des éléments réglementaires, documentaires et théoriques, mais aussi sur une analyse factuelle et concrète […]»)dans le cadre de l’autonomie et de la responsabilité du responsable du traitement.
Il convient donc d’une part de rappeler la théorie d’Abraham Maslow sur la hiérarchisation des besoins (mieux connue avec le modèle de la Pyramide de Maslow), afin de pouvoir identifier quels biens/services (au sein du panier d’offre de l’entreprise) sont identifiables comme l’objet de la communication. En effet, si, à titre d’exemple uniquement, un client moyen de l’entreprise (Titulaire de traitement) achète un bien de luxe (coût élevé par rapport au revenu disponible), à court/moyen terme il aura tendance à ne plus acheter le même article, parce qu’il a déjà satisfait son besoin et/ou n’aura plus les ressources (économiques ou financières) nécessaires pour satisfaire ce besoin ; au contraire, ils auront tendance à acheter un bien complémentaire et/ou accessoire afin de réaliser et “complet” votre propre satisfaction.
En vue de démontrer de manière objective et sans équivoque – également dans une perspective fondée sur les risques – ce que sont les biens et services “analogue», il est toujours conseillé et approprié de recourir à des éléments déjà largement utilisés tant sur le marché que par les acteurs institutionnels. Parmi ceux-ci, il y a certainement les codes Ateco : il s’agit de la nomenclature des activités économiques adoptée par l’Istat qui représente, en pratique, la version italienne de la nomenclature européenne NACE (Nomenclature des Activités statistiques économiques dans la Communauté Européenne).
Suivant cette approche, d’un point de vue pragmatique, il convient de tracer les biens/services commercialisés jusqu’au code pertinent, afin de pouvoir identifier les divisions (2 chiffres numériques), les groupes (3 chiffres numériques), les les classes (4 chiffres numériques), les catégories (5 chiffres numériques) et les sous-catégories (6 chiffres numériques), en fonction du type d’offre (produits/services) de l’entreprise/responsable du traitement.
En conclusion, afin de pouvoir répondre correctement aux exigences de l’art. 130 du Code de confidentialité, ainsi que pour démontrer la conformité opérationnelle (notamment en référence à l’art. 24 du RGPD), une approche intégrée entre les conclusions de l’arrêt de la Cour de cassation et l’approche basée sur les ATECO, peut – entre autres – répondre sans équivoque et objectivement aux exigences requises.
